一(yī)文详解！电子证据如(rú)何取证、举证、质证

• 2021/09/24

在互联网应用常态化下(xià)，手机短信、微(wēi)信聊天、电子邮件、支付宝等四大常用通(tōng)讯应用早已成為(wèi)生活、工(gōng)作(zuò)不可(kě)或缺的工(gōng)具。2020年(nián)5月1日正式施行(xíng)的《最高人(rén)民法院关于修改的决定》（以下(xià)简称《证据新规》）就对电子证据进行(xíng)了(le)相关规定。

《证据新规》中的电子數(shù)据证据究竟“新”在哪？如(rú)何审查？

今天就跟小编一(yī)起来学习一(yī)下(xià)！

一(yī)、《证据新规》对电子數(shù)据证据的规定

第十四条 电子數(shù)据包括下(xià)列信息、电子文件：

(一(yī))网页、博客、微(wēi)博客等网络平台发布的信息；

(二)手机短信、电子邮件、即時(shí)通(tōng)信、通(tōng)讯群组等网络应用服务的通(tōng)信信息；

(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通(tōng)信记录、登录日志等信息；

(四)文档、图片、音頻(pín)、視(shì)頻(pín)、數(shù)字证書(shū)、计算机程序等电子文件；

(五)其他(tā)以數(shù)字化形式存储、处理、传输的能(néng)够证明(míng)案件事实的信息。

第十五条 当事人(rén)以視(shì)听资料作(zuò)為(wèi)证据的，应当提供存储该視(shì)听资料的原始载体。

当事人(rén)以电子數(shù)据作(zuò)為(wèi)证据的，应当提供原件。电子數(shù)据的制作(zuò)者制作(zuò)的与原件一(yī)致的副本，或者直接来源于电子數(shù)据的打印件或其他(tā)可(kě)以显示、识别的输出介质，視(shì)為(wèi)电子數(shù)据的原件。

第二十三条 人(rén)民法院调查收集視(shì)听资料、电子數(shù)据，应当要(yào)求被调查人(rén)提供原始载体。

提供原始载体确有困难的，可(kě)以提供复制件。提供复制件的，人(rén)民法院应当在调查筆(bǐ)录中说明(míng)其来源和(hé)制作(zuò)经过。

人(rén)民法院对視(shì)听资料、电子數(shù)据采取证据保全措施的，适用前款规定。

第九十三条 人(rén)民法院对于电子數(shù)据的真实性，应当结合下(xià)列因素综合判断：

(一(yī))电子數(shù)据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可(kě)靠；

(二)电子數(shù)据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行(xíng)状态，或者不处于正常运行(xíng)状态時(shí)对电子數(shù)据的生成、存储、传输是否有影响；

(三)电子數(shù)据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

(四)电子數(shù)据是否被完整地(dì)保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可(kě)靠；

(五)电子數(shù)据是否在正常的往来活动中形成和(hé)存储；

(六)保存、传输、提取电子數(shù)据的主体是否适当；

(七)影响电子數(shù)据完整性和(hé)可(kě)靠性的其他(tā)因素。

人(rén)民法院认為(wèi)有必要(yào)的，可(kě)以通(tōng)过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子數(shù)据的真实性。

第九十四条 电子數(shù)据存在下(xià)列情形的，人(rén)民法院可(kě)以确认其真实性，但(dàn)有足以反驳的相反证据的除外(wài)：

(一(yī))由当事人(rén)提交或者保管的于己不利的电子數(shù)据；

(二)由记录和(hé)保存电子數(shù)据的中立第三方平台提供或者确认的；

(三)在正常业务活动中形成的；

(四)以档案管理方式保管的；

(五)以当事人(rén)约定的方式保存、传输、提取的。

电子數(shù)据的內(nèi)容经公证机关公证的，人(rén)民法院应当确认其真实性，但(dàn)有相反证据足以推翻的除外(wài)。

二、《证据新规》新在哪里

补充完善电子數(shù)据证据范围

《证据新规》第14条明(míng)确了(le)电子數(shù)据证据的范围。根据最高院发布的《关于新理解和(hé)适用的若干問(wèn)题》第6条规定，筆(bǐ)者以為(wèi)电子數(shù)据证据從(cóng)技術(shù)上(shàng)可(kě)以将其分為(wèi)四类：

1、內(nèi)容數(shù)据：指与案件有关的文档、图片、图像等；

2、衍生數(shù)据：指对內(nèi)容數(shù)据进行(xíng)操作(zuò)時(shí)，计算机自(zì)动生成的有关操作(zuò)行(xíng)為(wèi)的數(shù)据；

3、环境數(shù)据：指數(shù)据的生成、增加、删除、修改、传输所依赖的软硬件环境；

4、通(tōng)信數(shù)据：是指在利用网络传输數(shù)据時(shí)生成的关于通(tōng)信的數(shù)据。

简言之，电子证据包括网络平台发布的信息、网络应用服务的通(tōng)信信息、注册信息、交易记录等痕迹信息以及文档、音頻(pín)、視(shì)頻(pín)等电子文件。

另外(wài)，《证据新规》第15条还提到視(shì)听资料，二者的區(qū)别是：

視(shì)听材料

視(shì)听资料包括录音和(hé)影像资料。其原始载体為(wèi)磁带、录像带、胶卷（模拟信号存储）。

电子數(shù)据

电子數(shù)据是指通(tōng)过电子邮件、电子數(shù)据交换、网上(shàng)聊天记录、博客、微(wēi)博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。其原始载体為(wèi)软盘、硬盘、光(guāng)盘、U盘（數(shù)字信号存储）。

当然，对于录音筆(bǐ)录音、手机录像這(zhè)些存储在电子介质中的录音资料和(hé)影像资料，也应适用电子數(shù)据的规定。

电子证据是否需要(yào)原件？

对于电子數(shù)据证据的举证和(hé)质证，《证据新规》主要(yào)在第15条第2款及第23条中规定了(le)原件规则。

1、原始载体

作(zuò)為(wèi)案件审查的证据，提交原件是原则。对于电子數(shù)据证据而言，其原件是指最初生成及最先固定其所在的各种存储介质，如(rú)拍摄录像的相机、发送邮件的电脑、发送微(wēi)信的手机等。

2、功能(néng)等同

对于实践中出现的记录该电子证据的原始载体不便在法庭出示的情况，鉴于法院在审理案件時(shí)真正需要(yào)审查的是该介质或载体记录的具体內(nèi)容，故《证据新规》规定，若电子數(shù)据的制作(zuò)者制作(zuò)的是与原件一(yī)致的副本，或者直接来源于电子數(shù)据的打印件或其他(tā)可(kě)以显示、识别的输出介质，则可(kě)以視(shì)為(wèi)电子數(shù)据的原件。简言之，若其可(kě)以实现功能(néng)等同，则其副本可(kě)被視(shì)為(wèi)证据原件。至于如(rú)何判定其是否能(néng)实现功能(néng)等同，筆(bǐ)者认為(wèi)可(kě)以参考以下(xià)要(yào)素：

• 能(néng)否准确反映原始數(shù)据內(nèi)容

• 是否具有最终完整性或是否可(kě)供随時(shí)调取查用
  

• 双方当事人(rén)是否均未提出原始性异議(yì)
  

• 是否附加了(le)可(kě)靠电子签名或其他(tā)安全程序保障
  

关于电子數(shù)据证据的审查

一(yī)般情况下(xià)，对证据的审查应关注其“三性”。其中，关联性和(hé)合法性，电子证据与一(yī)般的证据类型无异，因此《证据新规》也没有加以规定，而是着重关注其真实性。這(zhè)是因為(wèi)电子证据与其他(tā)证据相比，具有一(yī)定的虚拟性和(hé)流动性，在信息本身和(hé)存储介质之間(jiān)，存在一(yī)定的時(shí)空差，且电子证据本身作(zuò)為(wèi)一(yī)种新型的证据类型，更加需要(yào)新的法律规范加以规制。

1、审查真实性

《证据新规》第93条规定了(le)审查真实性需要(yào)关注的因素，简要(yào)概括為(wèi)：

（1）载体的真实性

是指存储电子數(shù)据的媒介、设备在诉讼过程中保持原始性、同一(yī)性、完整性，不存在被伪造、变造、替换、破坏等情况。

（2）數(shù)据本身的真实性

是指在技術(shù)层面上(shàng)，电子數(shù)据是否真实，是否原始數(shù)据保持一(yī)致，是否存在被修改、删除、增加等情况。

（3）內(nèi)容的真实性

电子证据所记录的內(nèi)容是否是真实的意思表示，是否能(néng)够证明(míng)案件事实。

2、推定真实性

《证据新规》第94条规定了(le)推定真实的情况。

（1）由当事人(rén)提交或者保管的于己不利的电子证据

此处可(kě)以与自(zì)认制度相联系，即当事人(rén)将于己不利的电子证据提交法庭，法官可(kě)以推定该电子证据的真实性。

（2）由记录和(hé)保存电子证据的中立第三方平台提供或者确认

一(yī)般情况下(xià)，电子证据的存证方式包括：自(zì)行(xíng)存证，即由当事人(rén)自(zì)行(xíng)通(tōng)过拍照、下(xià)载、截图等方式保存；公证存证，即公证机构根据当事人(rén)申請(qǐng)，依照法定程序对电子证据的真实性、合法性予以证明(míng)；時(shí)間(jiān)戳存证，即当事人(rén)提交的电子數(shù)据，通(tōng)过可(kě)信時(shí)間(jiān)戳的技術(shù)手段或者通(tōng)过电子取证存证平台认证，能(néng)够证明(míng)其真实性的存证方式；區(qū)块链存证，即由時(shí)間(jiān)戳、非对称加密算法和(hé)哈希算法等多个网络技術(shù)组合而成的一(yī)项技術(shù)方案，其通(tōng)过去中心化、把多个符合条件、有计算能(néng)力的區(qū)块组成一(yī)个链条，链条上(shàng)的每一(yī)个區(qū)块都(dōu)保存了(le)完整的交易信息的存证方式。

除自(zì)行(xíng)存证，其余三种存证方式均為(wèi)第三方平台提供或确认，因其具有中立性，其保存和(hé)提供的电子數(shù)据具有完整性、可(kě)靠性，故可(kě)推定其真实性。

（3）在正常业务活动中形成

如(rú)果当事人(rén)為(wèi)诉讼目的制作(zuò)的电子证据与正常业务活动中形成的电子证据不一(yī)致，则后者的证明(míng)力更大。

（4）以档案管理方式保管

档案是國(guó)家机构、社会组织和(hé)个人(rén)在社会活动中形成并保存备查的文字、图像、声音及其他(tā)各种形式的原始记录。电子档案管理的电子证据通(tōng)常会严格遵循档案管理的法律法规和(hé)规范标准，可(kě)靠性高，具有可(kě)还原、可(kě)验证性，真实性一(yī)般可(kě)以推定。

（5）以当事人(rén)约定的方式保存、传输、提取

若当事人(rén)约定了(le)电子证据的保存、传输等，其已经充分保障了(le)双方的意思自(zì)治，可(kě)以間(jiān)接认定双方已经就通(tōng)过该方式存储的數(shù)据的真实性予以了(le)认可(kě)，因此也可(kě)以直接推定其真实性。

（6）经公证的电子证据

《证据新规》第94条第2款特别规定了(le)经过公证的电子证据可(kě)以推定其真实性。這(zhè)也符合《证据新规》第10条规定的“对于已為(wèi)有效公证文書(shū)所证明(míng)的事实，当事人(rén)无须举证证明(míng)”。

不管是法院审查的真实性还是推定的真实性，在法院认為(wèi)确有必要(yào)時(shí)，都(dōu)可(kě)以启动鉴定或勘验程序，借助专业人(rén)士的意見(jiàn)审查判断电子數(shù)据的真实性。

三、电子证据审查要(yào)素

1、常見(jiàn)的几种电子证据形式

（1）手机短信

发、收件人(rén)的姓名及手机号码；发送、接收的時(shí)間(jiān)；发、收件人(rén)与案件当事人(rén)之間(jiān)的关系；

手机短信的位置是否出现变动；发出（收到）的信息是否仍在发（收）件箱中；

手机短信的內(nèi)容是否完整；与其他(tā)证据是否有矛盾；与待证事实是否有关联；

必要(yào)時(shí)可(kě)申請(qǐng)鉴定或向电信运营商作(zuò)调查。

（2）微(wēi)信聊天记录

当事人(rén)提前准备好发送微(wēi)信的手机以备查验；

提供的微(wēi)信聊天记录是否完整，是否经过筛选后选择性提交；

对于微(wēi)信聊天记录中涉及的文本文件、图片、音頻(pín)、視(shì)頻(pín)或转账等內(nèi)容，应当点击打開(kāi)展示。

（3）电子邮件

邮件的来源，包括发件人(rén)、收件人(rén)及邮件提供人(rén)，是否為(wèi)合同约定的邮箱地(dì)址；

上(shàng)述人(rén)員(yuán)与案件当事人(rén)的关系；

邮件的生成、接收時(shí)間(jiān)及邮件內(nèi)容；

必要(yào)時(shí)，請(qǐng)网络服务商提供协助，從(cóng)电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。

（4）支付宝信息

支付宝用户登录支付宝APP，点击“我的”菜单，展示本方支付宝账号、身份认证信息；

审查通(tōng)讯对话框中的对话过程是否完整；涉及的转账信息如(rú)何；转账是否有备注信息。

（5）录音、視(shì)頻(pín)

提供录音、录像光(guāng)盘的同時(shí)应提供完整的文字稿，并审查二者是否一(yī)致；

提供的录音及視(shì)頻(pín)是否完整，是否经过剪辑、剪接、伪造或篡改 ；

录音、录像是否為(wèi)本人(rén)；

录音、录像是否包含時(shí)間(jiān)、地(dì)点、人(rén)物(wù)、事件等基本要(yào)素；

对于关键核心內(nèi)容是否有明(míng)确回答(dá)、对方是否确认；

录音、录像本身的取得方式是否合法，是否严重侵害他(tā)人(rén)合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗；

录音、录像內(nèi)容是否真实反映对方意思表示，是否存在胁迫、绑架等情况。

（6）网页截图

提供网址、時(shí)間(jiān)，并将网页当庭演示，指明(míng)网页中与案件相关联的內(nèi)容。一(yī)般情况下(xià)，网页作(zuò)為(wèi)证据质证的过程就是当庭打開(kāi)网页进行(xíng)展示；

可(kě)請(qǐng)求相关网站提供协助，從(cóng)计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据，或請(qǐng)有关单位专家作(zuò)鉴定，從(cóng)网页证据的生成、存储、传递和(hé)输出环境的可(kě)靠性提出专家意見(jiàn)。

四、当事人(rén)应对措施

随着信息技術(shù)的不断发展，未来电子數(shù)据形式的证据会越来越多、越来越新，但(dàn)无论如(rú)何，其作(zuò)為(wèi)民事诉讼证据的一(yī)种类型，就必须符合证据“三性”基本原则。因此，对于当事人(rén)而言，在证据采集、保存过程中，同样可(kě)以從(cóng)“三性”入手，以不变应万变。

1、真实性

必须由电子设备正常运行(xíng)而自(zì)动产生，不得经过人(rén)為(wèi)篡改或加工(gōng)；

完整提取和(hé)精确复制电子數(shù)据证据的內(nèi)容；

确保原始载体及其中的电子數(shù)据证据至提交法庭時(shí)不发生实质性变化。

2、合法性

自(zì)行(xíng)存证的证据，获得手段要(yào)合法合规，不能(néng)通(tōng)过破坏加密措施或以其他(tā)方式非法侵入计算机系统；

公证存证的证据，不得侵犯他(tā)人(rén)通(tōng)信秘密、个人(rén)隐私，公证的方式不得违反法律、法规的禁止性规定；

委托第三方存证平台固定的证据，要(yào)注意相关软件的合法合规，不能(néng)使用非法软件获取电子數(shù)据证据。

3、关联性

电子數(shù)据证据要(yào)在案件待证事实发生時(shí)形成；

电子數(shù)据证据能(néng)够确定（网络用户）真实、唯一(yī)的身份；

收集、保管的记录要(yào)构成完整的证据保管链，能(néng)够相互印证。

【来源丨浦江天平】